Использование сообщений, передаваемых по электронной почте в качестве доказательств в арбитражном процессе: миф или реальность?

ч. 1 ст. 64 АПК РФ содержит дефиницию «доказательства по делу». Несмотря на ее наличие, в юридической науке не существует единого мнения относительно понятия, содержания, полноты категории «судебные доказательства». Выбираем в качестве наиболее отвечающего и приемлемого определения триединую концепцию, согласно которой судебные доказательства имеют: содержание — информацию об искомых фактах, обладающую свойством относимости, процессуальную форму — носителя информации, и определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации.

В ч. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Что касается письменных доказательств, о них упоминает ч. 3 ст. 75 АПК, представляющая для нас наибольший интерес. Данное положение, которое было преобразовано в АПК РФ в связи с готовящимся и в последующем принятым новым ФЗ «Об электронной подписи», позволяет говорить нам о так называемых «электронных доказательствах». [1]

В качестве таковых на практике нередко можно встретить обращение к электронным сообщениям (обмен письмами по e-mail, sms, mms сообщения и даже history централизованных служб мгновенного обмена сообщениями, использующих протокол OSCAR, проще говоря, к примеру, ICQ). Попытаемся разобраться в возможностях использования таких доказательств, обращаясь, прежде всего, к судебной практике. Допустимость доказательств - проблема не фактического, а юридического уровня.

Первой проблемой использования электронных сообщений (далее – ЭС) в качестве доказательств выступает несистематизированность законодательства об электронных документах, отсутствие единого акта, который позволил бы уладить все имеющиеся проблемы практики.

Постановлением Государственной Думы РФ от 15 июня 2011 г. N 5472-5 ГД [2] отклонен проект ФЗ N 159016-4 "Об электронном документе", внесенный В.Я. Комиссаровым (также был отклонен проект ФЗ N 310163-4 "Об электронной торговле"). Поэтому единственным законом, определяющим статус электронного документа, сообщения и информации является ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Статья 2 данного закона была дополнена термином «электронный документ» [3].

Другая сложность – различное понимание на практике оговорки «…документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом…»: чаще она расценивается как ограничение применения данного вида доказательств.

ЭС - информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети; (п. 10 ст.2 ФЗ № 149);

документированная информация - зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных случаях ее материальный носитель; (п. 11 ст.2)

Т.о., данное ограничение распространяется на документированную информацию, не на подлинник документа. Кстати, вопрос о подлиннике ЭС также является проблемным. Согласно Общероссийскому классификатору управленческой документации (ОКУД) [4] аналоговые документы по виду оформления различаются как:

подлинник — первый или единичный экземпляр документа;

копия — документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы.

Следовательно, подлинником будет непосредственное сообщение в памяти сервера или компьютера, отправившего сообщение и идентично полученное сообщение другой стороной. В судебном заседании представить жесткий диск является затруднительным, хотя и возможным (например, ФАС Московского округа в основу судебного акта были положены материалы четырех CD-дисков с электронной перепиской сторон, дело № КГ-А41/13088-08), единственным выходом из сложившейся ситуации является обеспечение доказательства нотариусом, в таком случае доказательственная сила будет закреплена за документированной информацией, но это доказательство не является безусловным и определяющим при разрешении спора, т.к. нотариус не создает доказательство, а придает большую силу.

Данные действия осуществляются в соответствии с Основами законодательства о нотариате [5] и Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий [6].

Справедливости ради следует отметить, что в строгом смысле распечатка на бумаге окна браузера не аутентична изображению на экране монитора. В бумажной распечатке добавляются сведения о времени печати и месторасположении файла в Интернете. Представляется, однако, что это формальное соображение не должно становиться преградой на пути правосудия.

Таким образом, электронные сообщения могут быть:

- скреплены ЭЦП и в электронном либо документированном виде представлены в качестве доказательства – суд считает их в качестве допустимых во всех случаях, о чем свидетельствует судебная практика (порядка использования иных аналогов собственноручной подписи не предусмотрено. Только ЭЦП обеспечивает однозначное соответствие между электронным документом и лицом, его подписавшим, придает способность обеспечить достоверность и аутентичность) Дела № А43-38629/2009, №А56-4862/2010, № А40-59950/09-136-447.

- не скреплены ЭЦП, заверены нотариусом до судебного заседания, представлены в суд – как правило, принимает вместе с протоколом осмотра сообщения (он будет являться доказательством того, что на определенную дату в данных действительно имелись электронные сообщения, полученные с определенных адресов). (Дело № А50-10301/2011)

- и самая сложная ситуация: не скреплены ЭЦП, не заверены нотариусом, имеются на момент начала разбирательства в электронном виде. (Дела №А56-51983/2010, № А41-15927/08)

Третий вариант является самым сложным и представляет больший интерес. Оппонент может возражать о самом факте отправления письма либо применит «золотую оговорку» о том, что сторона должна доказать факт направления именно данным лицом данного письма. (Дело № А56-1389/2007)

Прибегнуть к помощи нотариуса не всегда возможно: страница веб-сайта может быть с легкостью изменена либо вообще удалена с сервера хост-провайдера. Распечатки, заверенные нотариусом, не всегда достаточно, вспомним знаменитое дело ООО «Сильмарилл» (Дело № А56-8603/99). Ст. 102 Основ также ограничивает возможность обеспечения досудебной стадией.

Общая судебная практика в арбитражном процессе: в постановлении по Делу № А40-59950/09-136-447 читаем: «ЭЦП является реквизитом электронного документа, защищающей его от подделки. Гарантировать достоверность информации, указанной в электронном документе, может только ЭЦП. В отсутствии таковой, информация в машиночитаемом виде не может рассматриваться как письменное доказательство в арбитражном процессе…»

Получается, ЭС может являться допустимым доказательством в суде, только если оно подписано электронной цифровой подписью, но строго с юридической точки зрения допустимым доказательством оно является. Т.о., необходимо подтвердить достоверность сообщения и доказать допустимость (ч. 3 ст. 71 АПК). Для подтверждения придется применить множество технических рычагов. На наш взгляд, приобщение данного доказательства вполне возможно и в строгом смысле процессуального законодательства вполне оправданно.

Встает две проблемы: идентификация – установление лица, от которого исходит документ, и аутентификация – подтверждение того, что представленное доказательство является тем, что о нем заявляет лицо, представившее данное доказательство, подтверждение подлинности [7].

Последнее решается с помощью обеспечения доказательств: электронную форму документа преобразовать в бумажную, суду представить документ, ссылаясь на тождественность содержания бумажного документа электронному.

Представляем процесс придания доказательству процессуальной формы, допустимости и достоверности.

В служебной информации письма содержится IP-адрес [8] отправителя, ID-сообщения [9], почтовая программа, отправитель и получатель данных, даты и время.

Любое ЭС имеет общее для всех строение: конверт (envelope), заголовки (headers) и тело сообщения (body). Пользователь может изменить лишь заголовки и тело сообщения. Конверт используется программами доставки от сервера к серверу. Из заголовков можно узнать почтовый клиент, тип операционной системы, почтовый сервер, внутренние IP и тип фаервола [10].

То есть, доказать происхождение электронного письма можно. Изначально, мы имел дело с IP, необходимо обратиться к сетевым ресурсам типа WHOIS-сервис [11], который по адресу выдает домен, провайдера и кому провайдером приписан IP.

Далее необходимо обратиться к провайдеру с вопросом, действительно ли с определенного IP было прислано письмо, кто является обладателем данного адреса. Кроме того, необходимо истребовать посредством судебного обеспечения доказательств Лог-файлы [12], таким образом, мы можем выяснить, кто работал с этого IP в это время. Лог-файлы – самостоятельные сетевые доказательства, однако в нашем случае они являются косвенными доказательствами и являют собой средство для подтверждения отправки сообщения конкретным устройством. Но у лог-файлов имеется один существенный недостаток: они не могут записываться бесконечно, стирая более устаревшую информацию. Поэтому возможность их предоставления – дело времени.

Проблема на том не заканчивается. Если почта, с которой отправлялось письмо, является общедоступной и бесплатной, домен, вроде mail.ru, используются публичные прокси-сервера [13], отследить и предоставить информацию о том, что именно данный человек отправил конкретное письмо, не представляется возможным. В случае если компания использует корпоративную почту, имеется возможность приобщить сообщение в качестве доказательства.

В локальной сети компании есть устройства, которые могут отправлять пакетные данные. Для того, чтобы обезопасить сеть, чтобы устранить возможность утечки коммерческой информации и минимизировать затраты на трафик, каждому пользователю присваивается на домене почты свой адрес. (Дела №А60-4252/2009-С4, № А60-44046/2010). Т.о., каждый владелец почты имеет возможность выйти только со своего компьютера, у которого имеется свой идентификатор, в локальной сети компании имеется свои лог-файлы. Воспользовавшись ст. 72 АПК мы можем их запросить. На практике суды пришли к выводу об аналогии правил обеспечения иска на процесс обеспечения доказательств.

Следующая проблема – обоснование ходатайства (Дело № КГ-А40/6565-09 в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств отказано правомерно, так как заявитель не доказал необходимости принятия мер по обеспечению доказательств лог-файлов к этому с информацией об IP).

Итак, истребовав лог-файлы отправителя, мы точно можем представить суду системную информацию о работе сервера и о действиях пользователей, дату и время визита пользователя, о том, какое уполномоченное лицо, в какое время, каким способом произвело действие с файлами сайта на сервере. По способу авторизации можно установить лицо, ответственное за все совершенные им или от его имени действия. Доказательство будет приобщено и упростит задачу установления истины по делу. (Дела №А40-43441/07-5-399, № А40-34889/08-59-310).

Однако, на сегодняшний день далеко не все суды так охотно идут на придание доказательственной силы ЭС, несмотря на огромный рывок вперед, который был сделан посредством Постановление Пленумов, Президиумов и Информационных писем ВАС РФ. Мы считаем это недостатком в работе судов, который, надеемся, в скором времени будет устранен, поскольку арбитражные суды как никто другой идут в ногу со временем с «информационным веком», в ногу с IT-технологиями.

Хотелось бы еще указать на несколько способов, как заранее установить возможность использования переписки в качестве доказательства:

- самый надежный способ, который позволит подтвердить юридическую силу электронной переписки, – электронно-цифровая подпись

- для придания легитимности электронному сообщению в качестве доказательства по делу есть возможность использовать институт обеспечения доказательств нотариусом до судебного разбирательства

- включить оговорку о статусе электронной переписки непосредственно в договор либо стороны предусматривают в договоре, что уведомления и сообщения, отправленные по факсу или электронной почте, признаются сторонами, но должны дополнительно подтверждаться в течение определенного срока (Дела № А56-42419/2007, № А53-8075/2011)

- выслать контрагенту обычное письмо, в котором будет несколько ссылок на электронную переписку.