СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

2 ББК А 13 Рекомендовано к изданию Ученым советом юридического факультета и РИСо КазНУ им. аль-фараби РЕЦЕНЗЕНТЫ: доктор юридических наук, профессор, академик Национальной Академии Наук Республики Казахстан М. Т. Баймаханов; доктор юридических наук, профессор М. А. Сарсембаев. Абайдельдинов Е. М. А 13 Соотношение международного и национального права Республики Казахстан (проблемы становления приоритетности). Алматы: «Юридическая литература», с. ISBN В монографии рассмотрены теоретические вопросы становления приоритетности в соотношении международного и национального права Республики Казахстан в историческом аспекте с древних времен до настоящего времени (январь 2002 г.), сделан прогноз перспективного развития данного соотношения. В книге проанализированы формы соотношения международного и национального права, рассмотрено конституционное обеспечение международных договоров, внесен ряд предложений, направленных на совершенствование действующего права с точки зрения соответствия национального права общепризнанным нормам и принципам международного права. Издание адресовано широкому кругу юристов: преподавателям и практическим работникам, магистрантам, студентам А ББК (05)-06 ISBN Абайдельдинов Е. М., 2006 «Юридическая литература», 2006

3 ВВЕДЕНИЕ Президент Республики Казахстан Н. А. Назарбаев в работе «Казахстан 2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев: Послание Президента страны народу Казахстана» (далее «Казахстан 2030»), отмечал, что в стране проводятся широкомасштабные социальные, политические и экономические реформы и «теперь важно глубоко осмыслить ситуацию, проанализировать наше развитие с точки зрения мирового опыта и сравнить степень реализации наших реформ и формирования новых институтов с лучшим мировым опытом. Не менее важно трезво проанализировать свои сильные и слабые стороны. » 1. Данная работа является попыткой теоретического осмысления ряда аспектов сложнейшего комплекса проблем соотношения международного права и национального права Республики Казахстан. По каждой отрасли юридической науки имеется много материала, касающегося этой темы, а так как, например, «Общеправовой классификатор отраслей законодательства» содержит перечень более 40 отраслей- 2, то объем предполагаемой исследовательской работы только по отраслям права можно представить и в количественном отношении не менее 40 монографий. К этому стоит прибавить, что данная проблема лежит как в области научных интересов теоретиков права, специалистов различных отраслей правоведения, так и практиков почти двухсот современных государств, законодательство которых постоянно развивается. Поэтому в работе исследование соотношения международного права и национального права Республики Казахстан осуществлено с точки зрения диалектического развития приоритетности норм одной правовой системы над другой. Историко-правовой подход к обозначенной теме позволяет более отчетливо представить данные процессы, происходившие на территории Казахстана с периода средневековья, оценить их современное состояние и попытаться сделать обоснованный прогноз. Нужно отметить, что достаточно большое количество работ по проблемам соотношения международного и национального права появилось за последние четверть века существования Советского Союза, 1 «Казахстан 2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев: Послание Президента страны народу Казахстана». Алматы: Данекер, с. 2 Общеправовой классификатор отраслей законодательства//собрание законодательства Российской Федерации. М., ст

4 и выходит поныне в современных постсоветских государствах. К числу работ, посвященных проблемам соотношения международного и национального права и ставших значительным явлением в науке, можно отнести труды М. Т. Баймаханова, И. П. Блищенко, В. Г. Буткевича, А. С. Гавердовского, Г. В. Игнатенко, Г. И. Курдюкова, Д. Б. Левина, И. И. Лукашука, Н. В. Миронова, P. A. Мюллерсона, А. А. Рубанова, Е. Т. Усенко, С. В. Черниченко и др.; известные работы зарубежных ученых Д. Анцилотти, Г. Кельзена, Дж. Гинзбургса, А. Фердросса, другие многочисленные работы зарубежных авторов. Заметным явлением в данном направлении науки стали работы М. А. Сарсембаева, в которых анализируются разнообразные проблемы становления и развития международно-правовых отношений Казахстана и государств Центральной Азии. В республике появился целый ряд научных публикаций, защищено несколько диссертаций кандидата юридических наук по специальности «международное право», в которых раскрывается ряд аспектов взаимодействия международного и национального права. Все это говорит об особой актуальности данной темы. Представленная монография является первым опытом анализа очерченной проблемы с позиций дисциплины теория и история права и государства; история правовых и политических учений. Автором данной монографии разработан одноименный спецкурс для магистрантов юридического факультета, в издательстве Московского университета им. М. В. Ломоносова вышли составленные им программа курса и учебно-методическое пособие, опубликован ряд статей в республиканских и зарубежных научных изданиях. В работе анализируются нормативные правовые акты по состоянию на 1 января 2002 г. В связи с бурным развитием национального законодательства, ратификацией Республикой Казахстан новых международных договоров, быстрыми изменениями геополитической ситуации в мире автором ведется дальнейшая работа по совершенствованию как материалов спецкурса, так и содержания предложенной монографии. 4

5 ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ СООТНОШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА 1.1 Теоретические основы соотношения международного и национального права Вопрос о взаимодействии, взаимовлиянии, а также разграничении круга полномочий международного и национального права выступает для международно-правовой доктрины, и для общей теории права как многоплановая научная проблема, имеющая важное практическое и теоретическое значение. Многоплановость данной проблемы состоит в том, что соотношение национального и международного права происходит не только в рамках собственно правовых. На данный процесс интенсивно влияют современные глобализационные процессы: политические, экономические, экологические и иные вызовы. Все эти факторы в той или иной мере рассмотрены в нашей работе, преимущественно с очки зрения того, как они влияют на основные тенденции в развитии приоритетности в соотношении международного и национального права и уровень их взаимосвязи. Согласно «Словарю русского языка» С. И. Ожегова слово «взаимосвязь», «взаимодействие» употребляется в смысле «взаимная связь двух явлений», «общение», где первая часть сложных слов «взаимо. » употребляется в значении «взаимный», например, взаимовлияние, взаимозависимость, взаимовыгодный. Поэтому термин «соотношение», который, согласно этому же словарю, имеет значение «взаимная связь между чем-нибудь, отношение» 1, и применен в нашей работе, как термин, характеризующий и взаимовлияние, и взаимозависимость, и взаимовыгодность соотношения международного и национального права. Данная азаимосвязь, соотношение имеет системный характер, а как уже доказано в науке, реально существующим фактором системы являются не предметы, а связи между ними 2. По мнению Абдул Карим Гуля, защитившего диссертацию кандидата юридических наук в области международного права по проблемам соотношения международного и внутригосударственного права в практике стран Ближнего 1 Ожегов С.И. Словарь русского языка. Издание 9-е, испр. и доп. М.: Сов. энциклопедия, 1972, с. 73 (846). 2 Гумилев Л.Н. Этносфера. История людей и история природы. М.: Экопрос, 1993, с. 21 (544). 5

6 Востока, соотношение международного и внутригосударственного права представляет собой взаимосвязь, взаимозависимость и взаимное влияние этих двух систем правовых норм, а также «соответствие или расхождение норм внутригосударственного права той или иной страны с нормами современного общедемократического международного права» 1. Однако длительное развитие взаимовлияния двух правовых систем показывает, что оно в разное время было неравномерным, конкурирующим, стремящимся к приоритетности («преобладающему, главенствующему значению чего-л., примату» 2 ), одной правовой системы над другой. Приоритетностью (приматом) обладало то международное право над национальным, то национальное право над международным. В период существования Советского Союза и стран социалистического лагеря их конкуренция была в значительной мере уравновешена, советская научная доктрина прочно стояла на позициях признания их паритетности. Однако в современный, постсоциалистический период, конкуренция международного и национального права вспыхнула с новой силой. В своей работе мы будем употреблять оба термина «приоритетность» и «примат», отдавая, однако, предпочтение первому. Это связано с тем, что данный термин закреплен в ныне действующей Конституции Республики Казахстан. Зарубежные доктрины и раньше, и теперь признают международное право либо «включенной» частью национального права, либо его как бы «внешний» приоритет. И в том, и в другом случае допускается прямое применение международных норм и даже изменение с их помощью юрисдикции государства в целом либо субъектов федерации 3. Наука к XX веку в вопросе соотношения международного и национального права выработала две основных теории монистическую (теория примата национального права над международным и теория примата международного права над национальным) и дуалистическую, согласно которой национальное и международное право представляют собой две взаимосвязанные специфические правовые системы. Одна из концепций носит название примата национального 1 Гуль А.К. Соотношение международного и внутригосударственного права в практике стран Ближнего Востока (на примере Ливана, Сирии и Израиля). Автореф. дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 1988, с.1 (16). 2 Толковый словарь русского языка конца ХХ века. Языковые изменения. Под ред. Г.Н.Скляревской. РАН, Институт лингвистических исследований. Спб: Изд-во «Фолио- Пресс», 1998 с. 508 (702). 3 См. подр.: Гинзбургс Дж. Американская юриспруденция о взаимодействии международного и внутреннего права // Государство и право,

7 права над международным. Она была сформулирована немецкими юристами, следовавшим взглядам Гегеля. Характеризуя международное право как внешнегосударственное право, Гегель тем самым стремился подчеркнуть абсолютную неограниченность государства во внешней политике и прямую зависимость международного права от внутреннего права, являющихся единой системой норм, определяемой только государством 1. Данное предположение ученого было разработано в начале XIX века, в период триумфального шествия по всему миру идей Великой Французской революции конца XVIII века, сконцентрированных в Декларации прав человека и гражданина 1789 года, во времена начала широкого распространения Французского гражданского кодекса 1804 года, созданного под девизом «Свобода, Равенство, Собственность». Основные положения данного кодекса действуют до сих пор во Франции и многих других государствах. Это был действительно яркий пример влияния национального права одной страны на формирование национального законодательства других стран, что оказало значительное воздействие так же и на появление обычных, а затем и закрепленных в договорах, норм международного (межгосударственного) права. Французское законодательство и, в частности, Конституция Франции оказала определенное влияние и на создание Конституции Республики Казахстан 1995 года, что подчеркнул Президент Н. А. Назарбаев 2. Последующие юристы довели идею примата национального права до современного понимания. Немецкие ученые А. Цорн в работе «Основы права народов (международного права)», Венцель в работе «Основные проблемы юриспруденции», рассматривали международное право как «внешнегосударственное право», нормы которого являются юридическими лишь в той мере, в какой они включены в национальное право 3. Теория приоритетности национального права над международным, является, особенно в современный период, опасным и дестабилизирующим фактором. Примером может служить доктрина и практика Израиля, основанные на примате внутригосударственного права. Израиль на протяжении последних многих месяцев осуществляет акции не только против боевиков, но и против мирного 1 Блищенко И.П. Международное и внутригосударственное право. М., с Назарбаев Н. Без подлинного конституционализма нет открытого цивилизованного общества//толковый словарь Конституции Республики Казахстан. Алматы: Жеты Жаргы, 1996, с Zorn A. Grundzuge des Völkerrechts. -Leipzig, 1903; Wenzel. Juristische Grundprobleme

8 палестинского населения, отстаивающего свои законные права на свободу, самоопределение и собственную территорию в районе Западного берега реки Иордан, секторе Газа и Восточном Иерусалиме. Израиль утверждает, что «осуществляемые им действия в этих районах являются его внутренним делом» 1. Если говорить о влиянии национального законодательства на возникновение (создание) новых международноправовых норм, то оно, по мнению Н. В. Миронова, состоит прежде всего в том, что в законодательстве государств провозглашаются новые принципы отношений между народами, которые затем в результате международной практики могут получить в процессе международноправового нормообразования обязательный международноправовой характер, то есть стать конвенционными или обычными нормами (принципами) международного права. Кроме того, будучи возведены в степень национального закона, эти новые принципы становятся нормой поведения для соответствующих национальных органов внешних сношений, становятся программой действий для них, определяют внешнеполитическую позицию данного государства и через его международную практику этим самым оказывают определенное воздействие на процесс международноправового нормообразования 2. Влияние внутреннего права на международное право осуществляется и через принципы внешней политики страны. Как верно отметила казахстанская исследовательница О. Н. Сафонова, внутригосударственные и международные отношения можно разделить только на бумаге, на практике же они представляют собой единую систему отношений, регулируемых как национальным, так и международным правом 3. На рубеже XIX-XX веков немецким ученым Трипелем в работе «Право народов (международное право) и право страны» была сформулирована теория дуализма 4. Согласно ей, международное и национальное право представляют собой самостоятельные правовые системы, которые не подчинены друг другу. Теория дуализма нашла широкое признание в мировой доктрине, и, в частности, в Советском Союзе. В советское время в науке было высказано достаточно различных 1 Гуль А. К., там же, с.3. 2 Миронов Н. В. Советское законодательство и международное право. М.: Междунар. отношения, с. 76 (198). 3 Сафонова О. Н. Соотношение и взаимодействие национального права Республики Казахстан и международного права. Автореф. дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Усть- Каменогорск, 1999, 22 с. 4 Triepel H. Völkerrecht und Landesrecht. Leipzig,

9 мнений о степени и формах соотношения международного и внутригосударственного права. Достаточно распространенным было мнение о том, что если национальное законодательство регулирует отношения внутри государства, поэтому его часто называют внутригосударственным, то нормы международного права регламентируют отношения между государствами, т.е. носителями государственного суверенитета, а также другими субъектами международного права. Пониманию природы международной правовой системы и национальной правовой системы помогает учет исторического опыта их развития и соотношения. Долгие годы их параллельного существования в связи с условиями изоляции СССР и «холодной войны» двух миров дали основание советским политикам и специалистам международного права отрицать приоритет международного права над внутригосударственным. Не признавалась их взаимозависимость. Поэтому поддерживались положения трудов иностранных международников о самостоятельности этих систем, о том, что внутригосударственные и международные нормы не являются производными друг от друга. Отсылки же первого ко второму рассматривались не более как применение отдельных международных норм в системе внутригосударственного права. Отмечалось, что они не входят в состав внутригосударственного права 1. Доктрина государственного суверенитета была щитом против внешнего давления. В. Г. Буткевич отмечает, что в соотношении двух систем права (международного и внутригосударственного) центральное место принадлежит не свойствам и внутрисистемным связям каждой из них, а общим свойствам международного и внутригосударственного права, т.к. между ними возникают и развиваются межсистемные связи. А на обособление международного и внутригосударственного права решающее воздействие оказывают специфические свойства и внутрисистемные связи каждой из систем 2. Р. А. Мюллерсон, поддерживая и развивая мнение В. Г. Буткевича, говорит об общих закономерностях, присущих соотношению международного и национального права: в период зарождения формации наблюдается тенденция к признанию примата национального права; затем, в период расцвета, существует примерное равенство международного и национального права, чему 1 См. подр.: Миронов Н. В. Международное право: нормы и их юридическая сила. М., с Буткевич В. Г. Соотношение внутригосударственного и международного права. Киев: Вища школа, С. 29 (312). 9

10 соответствует дуалистическая теория; наконец, в период кризиса и отмирания формации появляется теория примата международного права и предпринимаются попытки ее осуществления на практике 1. А. М. Васильев писал о том, что различия международноправовой и национально-правовой систем значительные и особые. Они проявляются прежде всего в праве как основном компоненте данных систем. В международно-правовой теории справедливо подчеркивается, что главное своеобразие в способах формирования и обеспечения международного права в его волевом содержании 2. С ним соглашался В. М. Корецкий: «Международное и внутреннее право (каждое из них) имеют свои особые задачи, свои различные области применения. Границу между ними довольно легко очертить, если исходить из принципов суверенитета и независимости государств, охранять которые призвано международное право» 3. Е. Т. Усенко в середине 1980-х гг. пришел к категорическому выводу о том, что само понятие права, выработанного советской наукой, не приложимо к международному праву, и «между фундаментальными категориями национального и международного права «нет или почти нет ничего общего» 4. На это возразил Г. В. Игнатенко, известный многими трудами о соотношении международного и национального права. Он, в частности, подчеркнул, что данное мнение Е. Т. Усенко «вносит диссонанс в действительное соотношение общеправовых и присущих только одной правовой системе свойств, делает как бы беспредметным разговор о взаимодействии национального и международного права в качестве именно правовых систем» 5. Позицию Г. В. Игнатенко поддержал А. М. Васильев, отметив, что международные договоры и закрепленные в них нормы представляют собой для государств-участников не «инородную» правовую материю, не «постороннее» право, а такой продукт нормотворчества, в котором в той или иной степени (в зависимости от многих обстоятельств) воплощены государственные по- 1 Мюллерсон Р. А. Некоторые тенденции соотношения международного и национального права//международное и внутригосударственное право: Проблемы сравнительного правоведения. Свердловск, С (132). 2 Васильев А. М. О системах советского и международного права/ Сов. гос. и право, С Корецкий В. М. «Общие принципы права» в международном праве. Киев, С Усенко Е. Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права. Сов. гос. и право, С Игнатенко Г. В. Международное и советское право: проблемы взаимодействия правовых систем / Сов. гос. и право, С

11 требности. Развивая свою мысль, ученый пишет о том, что различия в предмете регулирования и другие, важные при анализе и для понимания своеобразия как национального, так и международного права, не образуют между ними непроходимой пропасти. Это различия внутри одного рода явлений. (Курсив наш А.Е.). Видимо, можно сказать, что рассматриваемые системы представляют две стороны в праве, но меру правового они сохраняют в равной степени. Поэтому различия национального и международного права не могут заслонить их родовой общности. Исследователь выделяет следующие основные моменты их общности: а) Государственная установленность и государственная признанность. б) Нормативно-правовая природа. в) Необходимая связь реализации юридических установлений с государственной деятельностью. г) Общая для всех юристов профессиональная правовая идеология 1. Г. В. Игнатенко приходит к выводу о том, что взаимодействие правовых систем проявляется и в правотворческой, и в правоприменительной деятельности государства, в связи с чем можно говорить о процессе непрерывного, «сквозного» взаимодействия. правоприменительная стадия взаимодействия правовых систем заслуживает особенно пристального внимания исследователей, ибо на этой стадии связь международного и советского права проявляется как согласованное, преимущественно совместное регулирование (курсив наш А.Е.) внутригосударственных отношений большого диапазона, что предопределяет практическую значимость проблемы 2. Совместное регулирование предполагает как относительную общность, так и относительную самостоятельность двух правовых систем. Относительная самостоятельность, по мнению Ю. А. Афанасовой, означает, что какое-либо явление имеет собственные закономерности и фазы развития, сохраняет преемственность своего содержания и в то же время находится в зависимости от других явлений, подчиняясь их влиянию и оказывая на них обратное воздействие 3. Анализируя теоретические 1 Васильев А. М., там же, с Игнатенко Г. В., там же, с Афанасова Ю. А. Относительная самостоятельность эксплуататорского государства. Воронеж, С. 16 (148 с.). 11

12 основы международного взаимодействия национальных правовых систем об относительной самостоятельности государства писал также А. А. Рубанов 1 и др. Независимость и относительная самостоятельность международной и национальной правовых систем требует принятия соответствующего правового механизма для обеспечения выполнения международных договоров, а также международных обязательств, вытекающих из признаваемых страной обычных норм и принципов международного права. Об относительной самостоятельности, и с другой стороны, об относительной общности международной и национальной правовых писал и Г. Н. Манов в одной из своих последних работ, посвященной анализу новых тенденций в развитии современной государственности новых суверенных постсоветских государств. По его мнению, государственный суверенитет в международных отношениях и внутренних связях проявляется по-разному. В международных отношениях и речи не может быть о легитимности верховенства какой-либо государственной власти над другой аналогичной властью. Здесь речь может идти только о ее независимости. Сложившиеся принципы и нормы международного права выступают в качестве берегов по отношению к свободно текущей реке международному общению суверенных государств. В конечном счете, независимость должна вести к консенсусу, основанному на общих ценностях человеческой цивилизации 2. Итак, мы установили, что в советское время в правоведении сформировалась тенденция в сторону понимания органичной взаимосвязанности и единой в своей основе природе международного и национального права. В связи с этим Е. Т. Усенко даже было высказано предложение о создании в рамках правоведения новой особой научной дисциплины, именуемой «общее учение о праве», в которую следовало бы вынести все то общее, что имеется в теории обеих правовых систем» 3. А. М. Васильев, напротив, считает, что «из тех недоработок, которые действительно есть у общей теории права при изучении международного права, еще не следует, что нужно создавать новую научную дисциплину. Что действительно нужно, так это провести определенную корректировку в научной проблематике общей теории госу- 1 Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984, 2 Манов Г. Н. Признаки государства: новое прочтение//политические проблемы теории государства. М., 1993, с. 44 (96). 3 Усенко Е. Т., там же, с

13 дарства и права с учетом задач международного права 1. Оба ученых отметили объективно развивающуюся тенденцию к сближению систем международного и национального права и верно поставили вопрос о содержании теоретической науки, изучающей право, которая теперь не может рассматривать международное и национальное право как совершенно самостоятельные правовые системы. Соответственно и общую теорию права будут составлять такие дисциплины как теория и история права и теория международного права. Именно с этих позиций и будет проведено наше дальнейшее исследование, в котором будут рассмотрены соотношение международного и национального публичного права, т.к., по мнению специалистов, международное частное право имеет иную логику образования из внутригосударственного (национального) превращается в международное, занимает там особое место 2. В начале 1990-х гг. ученые более уверенно стали говорить об общности международного и национального права. Так, М. Абдуллаев пишет о том, что международное и внутригосударственное право имеют одну социальную природу, в центре той и другой системы должен быть человек, его естественные и неотчуждаемые права и свободы. Поэтому он говорит о «согласовании международного права с внутригосударственным, которое представляет собой упорядочение национально-правовых систем, исходя из сущности права вообще» 3. В середине 1990-х годов в трудах исследователей стали анализироваться интеграционные процессы и связанные с ними вопросы взаимодействия различных правовых систем. Так, на крупной конференции, посвященной проблемам взаимодействия российской правовой системы и международного права, было отмечено, что законодательство и правовую систему любого государства нельзя рассматривать вне связи с другими национальными правовыми системами и с международным правом. Такой «правовой треугольник» служит общим правовым пространством, на котором взаимодействуют, сталкиваются, сосуществуют разные нормативно-правовые массивы. Причем в их связях есть немало устойчивого и закономерного, противоречивого и 1 Васильев А. М., там же, с Кольцов Б.И. Идеологическая борьба и теория международного частного права (к развитию категорий международного частного права в аспекте общей теории права)//новые явления и тенденции в развитии мировой политики и международных экономических отношений. М., Абдуллаев М. М. Соотношение международного и внутригосударственного права. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Спб., 1992, с. 10 (16). 13

14 случайного. В основе лежат общие интегративные процессы, укрепляющееся сотрудничество государства в экономической, социальной и иных сферах 1. Середина XX в. время широкого распространения теории примата международного права, сформулированной австрийским юристом Г. Кельзеном. Во внутринациональном законодательстве практическое применение данной теории выражалось во включении в конституции ряда стран положений о том, что международное право обладает приоритетом перед внутренним правом. П.3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан закрепил положение о том, что международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Данное положение почти без изменений приводится во многих нормативных правовых актах. Так, Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» в п.1 ст. 42 устанавливает, что действие нормативных правовых актов Республики Казахстан распространяется на граждан и юридических лиц Республики Казахстан, а также находящихся на ее территории иностранцев и лиц без гражданства, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан. При этом на дипломатических представителей и некоторых других сотрудников государственных органов иностранных государств и международных организаций нормативные правовые акты Республики Казахстан распространяются в пределах, предусмотренных международными договорами и общепризнанными принципами и нормами международного права (дипломатический иммунитет) 2. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона «О нефти» от 28 июня 1995 г. пунктом 4 статьи 2 прямо указывает, что если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Указе, то применяются правила международного договора 3. Аналогичное положение зафиксировано в Законе Республики Казах- 1 Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия (Всероссийская научно-практическая конференция в Нижнем Новгороде)//Государство и право, Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г «О нормативных правовых актах»// Алматы: Жетi Жары, с. 3 Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1995 г., N 11, ст

15 стан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабpя 1994 года, п. 4 статьи 3 которого гласит: «Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, то применяются положения международного договора» 1. Несколько иначе представлено данное положение в Законе «О труде в Республике Казахстан» от 10 декабря 1999 года, в котором в п.2.ст.3 определяется, что действие Закона распространяется на иностранцев и лиц без гражданства, осуществляющих трудовую деятельность в Республике Казахстан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан 2. Специфика уголовного законодательства Республики Казахстан, как отмечает ст. 1 УК РК, заключается в том, что оно состоит исключительно из Уголовного кодекса Республики Казахстан. Иные законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат применению только после их включения в настоящий Кодекс 3. Поэтому ряд статей Уголовного кодекса содержат ссылки на вероятные коллизии национального и международного права и отдает предпочтение нормам международного права. Так, например, в статье 6 лицо, совершившее преступление на судне, приписанном к порту Республики Казахстан и находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Республики Казахстан, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан. По этой же статье вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Республики Казахстан разрешается в соответствии с нормами международного права. Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» от 30 января 2001 года 4 также предусматривает в п.4 ст.1 конституционное положение о том, что международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед настоящим Кодексом и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения 1 Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1994 г., N 23-24, ст Казахстанская правда. 24 декабря 1999 г. 3 Уголовный кодекс. Ведомости Парламента РК, 1997 г., N 15-16, ст Кодекс об административных правонарушениях//казахстанская правда. 13 февраля 2001 г. N 40-41; от 14 февраля 2001 г. N 42-43; от 15 февраля 2001 г. N

16 требуется издание закона. Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законодательством Республики Казахстан об административных правонарушениях, то применяются правила международного договора. В Статье 3 Общей части Гражданского Кодекса Республики Казахстан, введенным в действие Постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года зафиксировано, что если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в гражданском законодательстве Республики Казахстан, применяются правила указанного договора. Международные договоры, участником которых является Республика Казахстан, к гражданским отношениям применяются непосредственно кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутриреспубликанского акта 1. Таким образом, гражданское законодательство допускает приоритет над нормами национального права не только норм ратифицированных Парламентом, но и норм иных международных договоров, заключенных Республикой Казахстан. Таким образом, отраслевые законодательства по-разному реализуют конституционное положение о приоритетности перед национальным законодательством норм ратифицированных международных договоров. За этой небольшой, на первый взгляд, разницей кроется два подхода в реализации норм международных договоров во внутригосударственное право: 1. Путем обязательного внесения соответствующих изменений и дополнений в национальные нормативные правовые акты (Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях); 2. Путем прямого действия норм международного права (гражданское право). При этом в национальных нормативных правовых актах зачастую указывается, что «если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем законе, то применяются правила международного договора». Не излишне ли такое указание? Как считает С. В. Поленина, приведенная формулировка в национальном законе по сути снимает саму возможность проверки, в том числе судом и иным правоприменителем, соответствия данного закона (соглашения, коллективного договора) нормам международной конвенции, объявляя его a priori соответствующим международным стан- 1 Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1994 г., N (приложение). 16

17 дартом 1. И действительно, сама процедура проверки соответствующими органами международных организаций национального законодательства на предмет соответствия требованиям общепризнанных норм и принципов международного права может определенным, скорее всего негативным, способом, сказаться на имидже государства. В то время как данная оговорка исключает возможность даже предположениям подобного рода, т.к. национальное право в соответствии с доброй волей национального законодателя, гарантирует соответствие национального права международному праву. Ю. А. Тихомиров в 1990-е годы уже пишет о том, что каждое государство стремится соотносить свое право и законодательство с международным правом, роль которого стремительно возрастает, и для этого есть объективные причины. Дело в том, что в современном мире усиливаются тенденции взаимозависимости и взаимовлияния государств. Созданные с этой целью международные организации и сообщества государств способствуют согласованному разрешению общих проблем для мирового содружества. Осознание необходимости их решений становится доминантой общественного поведения во многих странах. Отсюда неизбежное изменение соотношения внутреннего и международного права. Причем процесс протекает противоречиво в аспекте и сочетания их норм, и преобразования, и взаимовлияния, и преодоления коллизий 2. Эта противоречивость особенно сказывается в данный, переходный для постсоветских государств, период. С обретением национального суверенитета республики, признавая нормы международного права, тем не менее, в процессе созидания государственности и национальной правовой системы, приоритет отдают все же, по большей части, нормам национального права. Известный казахстанский теоретик права А. К. Котов подчеркнул, что понятия «суверенитет», «государственная власть» и «государство» в современной действительности практически неразделимы. Суверенитет реализуется в деятельности государства по осуществлению социальных функций власти. Государство адекватная форма суверенитета. «Несуверенное государство» нонсенс эпохи колониализма. Суверенитет объединяющая общим правопорядком и равным правом население, верховная власть территории, независимая в отношениях с другой какой-либо суверен- 1 Поленина С. В. Взаимодействие международного и национального права в условиях прямого действия Конституции Российской Федерации // 2 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М.: НОРМА, 1996, с

18 ной (государственной) властью. Суверенитет есть власть государственная. Государство в действительности структурированная централизованная власть 1. Ю. А. Тихомиров отмечает, что, несмотря на мощное влияние других правовых систем, национально-правовая «самодостаточность» каждой страны не утрачивает своих истоков 2. Очень точно сформулирована узбекским ученым А. Х. Саидовым мысль о том, что право соединяет элементы общего, особенного и единичного и в этом смысле имеет как абстрактную, так и весьма конкретную, в частности, национальную природу. Право явление общечеловеческой и национальной культуры, отражение тех или иных цивилизаций 3. Собственно древнеримские термины res gens и res inter gens означают соответственно «право народов, наций» и «право между народами, нациями». Поэтому мы применяем в своем исследовании термин «национальное право», предпочитая его термину «внутригосударственное», «внутреннее». Н. Н. Деев, исходя из методологической посылки связи государственно-политического и этнического развития, в одной из своих работ рассмотрел эту взаимосвязь на примере Западной Европы. Ученый отмечает, что разное содержание в истории вкладывалось в понятие «нация». В древности natio означало «общее происхождение» и было синонимом gens племя. В средние века нацией начали называть местные сообщества, объединенные языковой общностью, а во времена Лютера термин «нация» стал употребляться для обозначения сообщества всех сословий в государстве. Наконец, со времени Великой Французской революции нация стала пониматься чисто политически, как общность граждан государства, подчиняющихся общим законам. Ныне распространено как этническое, так и политическое понимание нации и нет единства мнений об их содержании и соотношении 4. А. А. Рубанов в работе «Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем» употребляет термин «национальное право», «национальная правовая система». Использование такого термина ученый объясняет необходимостью ограничить объект исследования, когда рассматриваться 1 Котов А. К. Многомерность и единство суверенитета Республики Казахстан//Вестник Каз- ГУ. Серия юридическая, 2001г., 3 (20) с Тихомиров Ю. А. Право: национальное, международное, сравнительное//государство и право, 1999, 8, с. 5 (5-12). 3 Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности): Учебник/Под ред. В. А. Туманова. М., 2000, с. 400, (448 с.) 4 Деев Н. Н. Государственность и этнополитическое развитие//политические проблемы теории государства. М., (46) 96 с. 18

19 будут не все отношения между правовыми системами, возникающие на международной арене, а лишь отношения между правом различных стран. Термин «национальное» или «внутреннее» право применяют и латиноамериканские исследователи. Их мнение нас интересует как показатель зависимости или самостоятельности юридической научной мысли страны, находящейся в самой тесной географической, экономической, культурной и т.д. связи с Соединенными Штатами Америки, примерно так же, как и Казахстан связан с Российской Федерацией. В самом общем виде отношения между правовыми системами можно разделить на три типа, соответствующие структуре международно-правовой системы. По мнению современных ученых, ядро международно-правовой системы образует общее международное право, обязательное для всех государств. Кроме того, существуют региональные международно-правовые комплексы, регулирующие отношения между группами государств. Огромное количество норм регулируют двусторонние отношения. Региональные и двусторонние нормы должны соответствовать общему международному праву, в совокупности они образуют глобальную международно-правовую систему 1. При этом стратегические вопросы мирового правопорядка решаются на основе принципов международного права и многосторонними договорами, а тактические двухсторонними (межгосударственными) договорами. Актуальность данных концепций состоит в том, что и ныне каждая из них имеет право на существование. Современный мир полон противоположных тенденций: с одной стороны, появление на политической арене, начиная с середины и до конца ХХ века, десятков новых независимых государств, каждое из которых на данном этапе восстанавливает либо только строит свою национальную государственность, говорит об особой значимости для них норм и принципов международного права, которое может в значительной степени оберечь данные государства от негативных процессов извне. Вследствие этого молодые государства, как правило, являются наиболее последовательными сторонниками примата международного права над внутринациональным, что в первую очередь сказывается на создании норм внутринационального права. И, наоборот, в сильнейших странах мира, экономически развитых сверхдержавах, находятся идеологи, которые считают право своей страны наиболее совершенным, образцовым, по ко- 1 Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. Учебник. М.: Изд-во БЕК, с. 100 (371). 19

20 торому должно строиться внутригосударственное право других стран и формироваться международное право. Это современные сторонники теории примата национального права над международным. Подавляющее же большинство стран мира на деле гибко сочетают основные принципы и нормы международного права с внутринациональными, подтверждая актуальность дуалистической концепции. Объявление 17 ноября 1989 года Генеральной Ассамблеей ООН последнего десятилетия XX века ( ) Десятилетием международного права значительно подняло его роль в современном мире. Генеральная Ассамблея в резолюции 15/157 от 30 января 1997 года в связи с Десятилетием международного права обратилась с призывом ко всем государствам действовать в соответствии с международным правом, в первую очередь, Уставом ООН, содействовать принятию и уважению принципов международного права, присоединиться к существующим многосторонним договорам, в частности, к договорам в области прогрессивного развития международного права и кодификации 1. Международное право выдвигается на первый план в системе ценностей сообщества, являясь необходимым инструментом поддержания порядка в сложной системе международных отношений. Оно служит важным фактором содействия глобальному развитию с учетом интересов международного сообщества. Этот момент не раз отмечался в ООН. Идет становление международно-правового сообщества, т. е. сообщества, основанного на праве, обеспечивающего верховенство права, примат права в политике. Значение утверждения сообщества как правового настолько очевидно, что Комиссия международного права в первом же своем проекте Декларации прав и обязанностей государств 1949 г. декларировала, что «государства мира образуют сообщество, управляемое международным правом». Положение было подтверждено резолюцией Генеральной Ассамблеи от 6 декабря 1949 г. Утверждение приоритета международного права для национального права сопровождается использованием международных принципов, норм и понятий в национальном праве. Оно должно сочетаться с механизмом участия государств в выработке международно-правовых норм и решений, ответственности за их выполнение и одновременно с обеспечением суверенитета народов и государств. Конфликтные ситуации требуют специального механизма, не ущемляющего прав отдельных стран. Ведь в международной политической системе усиливается «разнополюсность» и расширяется вектор интересов и их 1 См.: Документ ООН. A/RES/51/157,30 января 1997 г. 20

21 столкновений. Поэтому требуется еще более углубленное понимание граней соприкосновения международной и национальной правовых систем. Столбовым путем развития международного права является путь становления права международного сообщества. Характеризуется это право прежде всего нарастанием приоритета функции обеспечения интересов международного сообщества в целом. Этот момент подчеркивается не только теоретиками, но и представителями государств. Интересы сообщества находят отражение в целях и принципах, а также институтах международного права 1. Поэтому необходима постоянная работа над совершенствованием национальной правовой системы, что позволит обнаружить в ней как устаревшие нормы, противоречия, правовые пробелы, диспропорции в развитии отдельных блоков законодательства, и целых его отраслей и т.д., так и перспективы ее развития, и в первую очередь эффективность существующего и перспективного взаимодействия с принципами и нормами международного права. Нужно четко представлять характер, формы и средства данного взаимодействия. Это тем более актуально сейчас, когда международные связи интенсивно развиваются, обогащаясь новыми видами отношений. Уже существует Европейское региональное право, развивается право Содружества Независимых Государств различных региональных объединений, созданных внутри СНГ, набирает силу глобализация, приоритетом провозглашаются права человека и на их защиту направлены системы и национального, и международного права, есть возможность говорить о взаимодействии как о доминирующем виде соотношения международного и национального права, при котором все же, на наш взгляд, приоритет должен быть в ряде случаев отдан общепризнанным нормам и принципам международного права. 1.2 Формы соотношения международного и национального права При характеристике соотношения международного и национального права применяются различные термины: «взаимосвязь», «приспособление», встречается сочетание в одной работе сразу нескольких терминов: отсылка, рецепция, трансформация, имплементация, нацио- 1 Лукашук И. И. Глобализация и международное право//международное право. Специальный выпуск, июнь 2000 г., с

22 нально-правовая имплементация, адаптация, легитимация и др. На 22 ежегодном собрании Советской Ассоциации международного права (январь 1979) при обсуждении теоретических проблем соотношения международного и внутригосударственного прав отмечались разные виды трансформации автоматическая инкорпорация, отсылка, единичная инкорпорация, адаптация, легитимация. Большинство юристов придерживаются мнения о возможности действия международных договоров только с помощью тех или иных способов их трансформации, прежде всего в законодательных актах. Некоторые же ученые допускают принцип непосредственного применения международного договора для регулирования внутренних отношений. Широко применяется в научной литературе термин «трансформация». Одним из проявлений концепции трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственного права стало стремление рассматривать в виде способов такой трансформации все формы принятия на себя государством обязательств по договору (ратификация, утверждение, присоединение и др.) 1. А. Гринберг, анализируя опыт итальянских юристов (Пергола А., Мортати К.) говорит о том, что использование термина «приспособление», а не трансформация, логически более оправдано с позиций дуалистической теории соотношения двух правопорядков и точнее выражает юридическое существо самого процесса, при котором, строго говоря, происходит не преобразование международно-правовой нормы, а именно образование норм внутреннего права, соответствующих международным нормам. М. Абдуллаев отмечает, что главная задача при согласовании норм внутригосударственного права с международно-правовыми актами это приведение в соответствие с международно-правовой системой национально-правовых норм. При этом законодатель принимает меры, чтобы согласовать нормы внутригосударственного права с международным правом. Такими методами (способами) согласования, которые сложились в практике разных государств, являются: 1) отсылка; 2) рецепция; 3) унификация; 4) преобразование; 5) создание специального правового режима; 6) отмена внутригосударственных актов, противоречащих международным нормам 2. 1 Нефедов Б. И. О юридической природе актов ратификации международных договоров// Международное и внутригосударственное право: Проблемы сравнительного правоведения. Свердловск, 1984, с. 115 (131 с.). 2 Абдуллаев М. М. Соотношение международного и внутригосударственного права. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Спб., 1992, с (16). 22

23 Наличие столь многочисленной терминологии вполне оправданно, потому что проблема приведения в действие норм международного права решается каждой стороной самостоятельно, т. к. формы и методы обеспечения выполнения принятых государством международных обязательств (норм) относятся к исключительному суверенному праву каждой страны, а это требует приведения терминологии в сфере соотношения международного и национального права в определенную систему с целью дальнейшей плодотворной работы. Ибо одним из первых требований к научному исследованию является точное определение понятий, которыми будет оперировать исследователь. Нормативное, или, на первом этапе, доктринальное, закрепление содержания понятий играет значительную роль в единообразном нормотворчестве, толковании и применении права. Традиционные формы соотношения национального и международного права неоднократно проанализированы в трудах ряда известных ученых, указанных во Введении, поэтому не возникает необходимости дублирования этой работы. Тем не менее о необходимости научной «инвентаризации» международно-правовых норм, формирования представления об их построении «по ранжиру», чтобы сопоставления с нормами внутригосударственного права носили обоснованный, неслучайный характер, писал еще в середине 1980-х годов А. М. Васильев 1. В данном параграфе мы остановимся на классификации форм соотношения национального и международного права, предлагаемой нами для обозначения уже известных в истории права явлений, так как в научной литературе наблюдается разнобой по поводу терминов и понятий, характеризующих соотношение международного и национального права. Доминирующую роль в международном праве составляют двусторонние договоры, количество которых просто не поддается точному исчислению, и только часть их ратифицируется Парламентами стран. Число ратификаций международных договоров не всегда свидетельствует о значимости таких соглашений. Редкие многосторонние договоры собирают число ратификаций, близкое к потенциально возможному. Из Конвенций, заключенных под эгидой ООН, к таковым можно отнести, по существу, лишь Венскую конвенцию 1961 г. о дипломатических сношениях, которую ратифицировало 4/5 общего числа государств членов ООН. В других конвенциях и соглашениях 1 Васильев А. М. О системах советского и международного права/ Сов. гос. и право, 1985, 1 с