Договор на передачу фантомных долей: субъектный состав сделки

Прежде чем начинать следующую публикацию про сделку о передаче фантомной доли хотелось бы оговориться, что автор данного цикла статей не планирует разработать какую-то договорную конструкцию, регулирующую самый лучший и универсальный механизм стимулирования сотрудников стартапа. Основатель и работники стартапа могут выбрать и другой механизм стимулирования. Действительно, как справедливо указывается в комментариях к прошлым статьям, стороны в целях стимулирования сотрудников стартапа могут заключить также и договор о совместной деятельности, и включить стимулирующие выплаты в договор об оказании услуг (выплата дополнительного вознаграждения или премии при достижении определенных kpi). Однако, не исключаются варианты при которых и основатель, и сотрудник (сотрудники) стартапа захотят привязать результаты деятельности именно к возникновению прибыли у стартапа. Ведь как известно, любая предпринимательская деятельность ведётся исключительно с целью извлечения прибыли. Можно конечно включить стимулирующие выплаты в договор о возмездном оказании услуг, привязав их например к достижению определенных kpi в стартапе. Однако, в некоторых случаях этот механизм может быть не выгоден основателю стартапа, т.к. некоторые kpi могут быть достигнуты (например, будет достигнуто определённое число зарегистрированных пользователей на сайте), а прибыли у проекта при этой еще никакой не будет. Тогда основателю стартапа придётся искать дополнительное финансирование, чтобы оплатить работу сотрудников стартапа. К тому же, некоторые сотрудники могут быть заинтересованы в стимулирующих выплатах, привязанных не к определенным kpi, а к конкретным финансовым результатам проекта. Для таких сотрудников самой подходящей будет договорная конструкция договора об оказании услуг с элементами опционного договора.

Участниками данного договора будет с одной стороны основатель стартапа, который в то же время является участником общества с ограниченной ответственностью, а с другой – сотрудник стартапа, который может работать в проекте как по трудовому договору, так и по договору о возмездном оказании услуг. Данный субъективный состав договора на передачу фантомной доли обусловлен также еще и тем, что по общему правилу статьи 23 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество не может приобретать доли в своём уставном капитале, кроме случаев, предусмотренных законом и даже в этих исключительных случаях общество может владеть долей в своём уставном капитале не более года.

В то же время, очевидно, что сотрудник стартапа работает по трудовому договору или по договору о возмездном оказании услуг не с основателем стартапа, а с организацией, т.к. именно для данной организации он оказывает соответствующие услуги. Поэтому, если между организацией и сотрудником уже заключен договор, оформляющий его участие в проекте (трудовой договор или договор о возмездном оказании услуг), то в случае введения стимулирующих выплат, привязанных к прибыли организации, необходимо заключать договор уже между основателем стратапа и сотрудником, т.к. обязанным предоставлять выплату из прибыли компании лицом будет именно основатель стартапа, владеющий соответствующей долей. Между тем, так как деятельность сотрудника стартапа будет осуществляться в интересах организации, то данный договор будет иметь структуру договора в пользу третьего лица.

Согласно ст. 430 Гражданского кодекса РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Таким образом, субъектный состав договора о передаче фантомной доли включает в себя три лица: основатель стартапа – владелец доли в организации, сотрудник стартапа и организация, в пользу которой сотрудник осуществляет соответствующую работу.

Однако, есть возможность несколько по другому структурировать сделку по передаче фантомной доли.

В Обществе с ограниченной ответственностью создаётся специальный премиальный фонд оплаты труда сотрудников данного общества. Возможность создания такого фонда (как и любых других фондов) предусмотрена частью 1 статьи 30 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Основатель стартапа, имеющий соответствующую долю в ООО заключает с сотрудником корпоративный договор согласно которому основатель стартапа на общем собрании участников ООО, где решается вопрос о выплате дивидендов обязуется голосовать за перераспределение прибыли, приходящейся на его доли в размере эквивалентном такому-то проценту от доли в специальный премиальный фонд, созданный для оплаты труда сотрудников. В то же время, ООО и сотрудник стартапа заключают договор возмездного оказания услуг или трудовой договор с условием о выплате дополнительного вознаграждения, эквивалентного прибыли (части прибыли), приходящейся на долю (часть доли) участника ООО, которое выплачивается из соответствующего фонда. При этом, такой договор также будет содержать в себе условия опционного договора, т.к. право сотрудника стартапа на получения дополнительного вознаграждения в виде денежного эквивалента части прибыли, приходящейся на долю (часть доли) участника ООО будет уже зависеть от двух обстоятельств: возникновения прибыли у общества и принятия решения о перераспределении этой прибыли (или её части) в соответствующий премиальный фонд. Платой за опцион будут обязательства по выплате соответствующего дополнительного вознаграждения по договору об оказании услуг. Согласно ч. 2 ст. 429.за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

При использовании такой схемы сделки по передаче фантомной доли можно также столкнуться с множеством трудностей. В частности, в некоторых случаях весьма проблематична сама возможность создания такого фонда в уже существующих обществах с ограниченной ответственностью с множеством участников (создание фонда должно быть предусмотрено в уставе ООО, а внесение изменений в устав требует по общему правилу согласие двух третей от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества). Также, учитывая тот факт, что денежные средства как часть прибыли основателя стартапа, предназначенная сотруднику не сразу перечисляются данному сотруднику, а передаются сначала в фонд, а затем уже выплачиваются обществом создают определённые риски для сотрудника. В случае нарушения обществом своего обязательства по выплате дополнительного вознаграждения, сотрудник может обратиться с иском к обществу и потребовать выплаты причитающегося ему вознаграждения из средств фонда (при этом, сотрудник может ходатайствовать перед судом об аресте денежных средств в фонде) и если деньги в фонд были перечислены, решение суда будет исполнено. Однако, если же участник стартапа денежные средства в фонд не перечислит, решение суда о взыскании с общества дополнительной денежной суммы, эквивалентной распределённой прибыли, приходящейся на часть доли участника ООО может быть и не исполнено ввиду отсутствия у общества денежных средств. В случае нарушения участником общества своего обязательства по корпоративному договору о перечислении прибыли (части прибыли) в премиальный фонд оплаты труда, то за нарушение данного обязательства сотрудник может требовать в суде только перечислить денежные средства в соответствующий фонд. Поэтому, важно как в корпоративном договоре, так и в договоре возмездного оказания услуг предусмотреть различного рода обеспечительные меры для снижения рисков неуплаты (неполной уплаты) денежной суммы эквивалентной части прибыли, приходящейся на долю (часть доли) участника ООО.