Концессионное соглашение и договор подряда

Недавно в разговоре с коллегой затронули уже не новую тему разграничения концессионного соглашения с платой за доступность и договора подряда. Подавляющее большинство специалистов, говоря о наличии оснований для такого разграничения, чаще всего упоминают о нескольких основных нюансах.

Во-первых, общественные отношения, принимающие правовую форму концессионных, являются отношениями инвестиционными по своей сути. Отсюда и направленность воли концессионера не просто на получение прибыли, а на осуществление капитальных вложений, результатом которых должна стать прибыль в форме возврата на инвестиции. Тогда как подрядчик получает свою прибыль в результате наличия разницы между его фактическими затратами на производство работ и ценой договора.

Во-вторых, концессионное соглашение в теории построено на распределении всех рисков, связанных с реализацией проекта, между сторонами. Тогда как модель договора подряда предполагает, что подрядчик несет лишь ограниченное число рисков, чаще всего так или иначе находящихся именно в его сфере контроля.

В-третьих, упоминается о том, что в основе концессионного соглашения всегда лежит предоставление концессионеру права заниматься определенной деятельностью, являющейся в широком смысле государственной монополией. И в связи с этим у концессионного соглашения всегда есть юридически значимая "публичная" цель, связанная с оказанием инфраструктурных услуг "от лица" публичного образования.

Однако если откинуть формальные аргументы (концессионное соглашение и договор подряда регулируются разными законами), а также "теоретические" аргументы, указанные выше, можно прийти к тому, что концессионное соглашение с платой за доступность и договор подряда на первый взгляд "сходны до степени смешения" как юридические формы (что не затрагивает того, что сами экономические отношения, лежащие в основе таких форм, безусловно, различны).

Так, если не зацикливаться именно на государственном контракте, а рассмотреть более широкую "рамку" договора подряда с учетом принципа свободы договора, можно заметить, что подрядные отношения в принципе могут приобетать черты инвестиционных отношений.

Договор подряда сам по себе вполне может включать комплекс работ по строительству и последующей эксплуатации объекта. Оплата цены договора также может быть растянута на длительный период – это, в принципе, не «коробит» правовую природу рассматриваемого договора.

Договор подряда (государственный контракт) может быть заключен в отношении объектов, перечисленных в концессионном законодательстве.

Теоретически, в договоре подряда можно добиться и распределения между сторонами рисков, схожего с распределением рисков в концессионном соглашении (особенно с учетом введения в ГК РФ норм о заверениях об обстоятельствах и о возмещении потерь).

Однако дьявол, как известно, кроется в деталях, что, на мой взгляд, видно из приведенного ниже примера.

Допустим, мы говорим о строительстве и последующей эксплуатации бесплатной региональной автомобильной дороги. При этом проектно-сметная документация уже разработана и прошла государственную экспертизу (подтверждена и достоверность сметной стоимости).

Разработана смета последующих работ по эксплуатации.

Допустим, также что уже после строительства, в период эксплуатации, обнаруживается конструктивный недочет. Такой недочет, за который нельзя привлечь к ответственности проектировщика (проектная документация соответствует документам технического регулирования), однако который ведет к необходимости несения дополнительных затрат на стадии эксплуатации. Например, не был учтен повышенный износ отдельных конструктивных элементов или же отдельные элементы требуют дополнительного обслуживания (скапливается конденсат или сточные воды, которые необходимо регулярно откачивать) и т.д.

Естественно, что указанные расходы не учтены (да и не могли быть учтены) в смете последующих работ по эксплуатации.

Такие ситуации встречаются постоянно при строительстве сложных объектов и, скорее, относятся к системным рискам, чем к чьим-либо ошибкам в правовом смысле (системным в том смысле, что чем сложнее система, в данном случае объект инфраструктуры, тем больше вероятность непредвиденных ошибок).

Рассмотрим, как возникновение подобной ситуации повлияет на подрядчика по договору на выполнение комплекса работ по строительству и последующей эксплуатации объекта и на концессионера.

Одной из ключевых особенностей подрядных отношений является то, что подрядчик действует исключительно по заданию заказчика и в случае любых значимых отклонений должен согласовывать последние с заказчиком. В противном случае подрядчик несет риск неоплаты таких дополнительных работ

Задание должно быть конкретным для того, чтобы у подрядчика не оставалось сомнений относительно подлежащего выполнению объема работ. Как показывает судебная практика, в случае наличия таких сомнений договор подряда может быть признан незаключенным. Даже договоры подряда «под ключ» не могут быть заключены без определения всего объема подлежащих выполнению работ, хотя перенос риска возникновения дополнительных работ до некоторой степени возможен (что как раз и повышает риск признания такого договора, по крайней в части обязанности выполнения дополнительных работ, незаключенным).

В рассматриваемом случае подрядчик, естественно, действует на основании сметы на эксплуатацию. Объем работ в этом случае не может быть сформулирован одним предложением – "эксплуатация бесплатной автомобильной дороги". Это противоречит указанному выше "принципу" определенности объема работ.

Подрядчик, обнаружив необходимость выполнения дополнительных, не учтенных в смете работ, направляет заказчику соответствующее уведомление и стороны, обычно, вынуждены согласовать такой дополнительный объем работ в новой смете.

Подрядчик, в принципе, всегда должен получать прибыль – в виде заложенного в смете процента от стоимости всего объема работ и часто от экономии подрядчика. В "минусе" подрядчик может оказаться лишь в случае возникновения отрицательной разницы между сметной и фактической стоимость материалов и труда работников, а также в случае некачественного выполнения работ. Это и есть риск подрядчика.

Концессионное соглашение же построено несколько на иных принципах.

В концессионном соглашении детально не прописывается подлежащий выполнению объем работ по эксплуатации (по крайней мере не прописывается на столько детально, на сколько детально указывается в смете), тогда как их финансирование осуществляется при помощи платы концедента (т.е. абстрактного, юридически не привязанного к фактическому объему подлежащих выполнению работ, и нецелевого денежного обязательства концедента). При этом концессионное соглашение не будет считаться незаключенным ввиду того, что конкретный объем работ не согласован сторонами.

Вместо "принципа" определенности объема работ концессионное соглашение, скорее, построено вокруг "публичной" цели самого соглашения. Т.е. концессионер принимает на себя обязательство достичь такой цели независимо от конкретного объема подлежащих выполнению работ.

Именно поэтому концессионер наделяется правовым статусом владельца объекта инфраструктуры и неминуемо несет бремя ее содержания. Это означает, что что бы ни случилось или ни было выявлено при эксплуатации – нести риски и отвечать за это, по общему правилу, будет концессионер. В этой связи мне вспоминается известный спор по поводу возложения на концессионера обязанности содержания пожарных гидрантов как объектов, технологически связанных с переданной по соглашению централизованной системой водоснабжения и водоотведения.

Учитывая то, что в случае с концессионным соглашением с платой за доступность финансирование деятельности концессионера осуществляется полностью за счет концедента, концессионер будет нести указанные риски в ограниченном объеме. Ведь он может нести риск возникновения дополнительных расходов на стадии эксплуатации лишь в пределах своей прибыли, т.е. возврата на инвестиции. Однако это ни в коей мере не затрагивает юридическую сущность концессионного соглашения и статус самого концессионера именно как владельца инфраструктуры. Концессионер в этом случае несет гораздо больше рисков и риски эти по своей природе не являются рисками подрядчика, а являются именно рисками владельца.

Полагаю, что если поразмышлять еще – можно найти и другие примеры подобного распределения рисков, которое просто не может существовать в рамках подрядных отношений. Что-то подсказывает мне, что должны быть еще случаи, связанные с причинением вреда (где владелец объекта инфраструктуры несет повышенную по сравнению с подрядчиком ответственность) - но пока конкретные примеры не приходят в голову.