Неустойка за невыдачу займа: свобода договора vs модели реального договора

Между двумя коммерческими организациями был подписан договор займа с условием о передаче заемщику денежных средств в установленный срок. Стороны четко установили, что договор считается заключенным с момента передачи денежных средств, однако предусмотрели, что в случае просрочки передачи денежных средств займодавец обязан выплатить заемщику неустойку. Займодавец денежные средства не передал, в связи с чем, заемщик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки.

Возникает интересный вопрос: должен ли арбитражный суд удовлетворить исковые требования?

Постановка проблемы

С точки зрения формального подхода, иск не подлежит удовлетворению. В соответствии с абз. 2 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, т.е. с точки зрения действующего законодательства договор займа является реальным договором (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Поскольку передача денежных средств не состоялась, договор займа является незаключенным и не порождает правовых последствий. Кроме того, займ является односторонним договором – обязательство возникает лишь на стороне заемщика, поэтому неустойка не может обеспечивать обязательство займодавца по причине его отсутствия. Неустойка является акцессорным обязательством, которое не может возникнуть без существования основного обязательства.

Вместе с тем, на мой взгляд, подобное разрешение спора является несправедливым и неправильным с экономической точки зрения. Несправедливость заключается в том, что стороны явно выразили волю на возможность взыскания неустойки в случае не предоставления заемных средств. Экономический анализ также свидетельствует о том, что, несмотря на условия подписанного договора, заемщик не имеет возможности взыскать неустойку для компенсации ущерба, вызванного несвоевременным предоставлением финансирования.

Дополнительно нельзя не заметить, что указанная ситуация возникла в том числе из-за того, что российский гражданский оборот является заложником законодательной модели реального договора займа. Применительно к предпринимательским отношениям эта модель является рудиментом, обусловленным данью традициям римского права и не имеющим ничего общего с нынешним этапом развития экономических отношений. Большинство развитых правопорядков, за исключением Франции (см. ст. 1892 ГК Франции), отказались от модели реального займа (см., например, § 488 ГГУ, ст. 312 ШОЗ). Из консенсуальной конструкции договора займа исходят и Модельные правила европейского частного права (см. IV.F.-1:101, IV.F.-1:102).

Возможные варианты решения

Вариант 1: квалификация отношений сторон в качестве консенсуального договора займа, либо предварительного договора о выдаче займа. Для того чтобы заемщик имел возможность взыскать неустойку, необходимо возникновение обязательства на стороне займодавца. Таким обязательством может быть обязательство предоставить денежные средства (консенсуальный займ), либо обязательство заключить в будущем договор займа (предварительный договор о заключении договора займа). Следовательно, если квалифицировать отношения сторон в качестве консенсуального займа, либо предварительного договора, то у заемщика возникнет право на взыскание неустойки.

Однако указанный вариант имеет существенные минусы.

Во-первых, содержание подписанного договора свидетельствует, что воля сторон не была направлена на заключение консенсуального или предварительного договора.

Во-вторых, с точки зрения содержания абз. 2 ст. 807 ГК РФ возможность заключения консенсуального договора денежного займа весьма сомнительна. Норма сформулирована как императивная, в связи с чем, возможность ее изменения сторонами не соответствует закону (п. 4 ст. 421, ст. 422 ГК РФ). Конечно, можно пытаться обосновать возможность заключения консенсуального денежного займа, опираясь на разъяснения Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», но шанс найти понимание в суде невысок.

Вариант 2: квалификация поведения займодавца в качестве недобросовестного. Можно попробовать построить аргументацию на тех обстоятельствах, что в процессе ведения переговоров и подписания договора, займодавец с очевидностью выразил волю, что он выплатит заемщику неустойку в случае не представления денежных средств в установленный срок. Следовательно, последующее поведение займодавца, направленное на аннулирование права заемщика на взыскание неустойки, вступает в противоречие с принципом «nemo potest venire contra factum proprium» (никто не вправе действовать в противоречии со своим предыдущим поведением). Нормативной основой для такой позиции заемщика могут служить п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ.

Вместе с тем, следует признать, что указанный вариант носит дискуссионный характер. Даже если согласиться, что займодавец вел себя недобросовестно, то это не означает, что с займодавца можно взыскать неустойку, поскольку им не было нарушено какое-либо обязательство.

Вариант 3: договор займа является незаключенным, но у заемщика возникло ожидаемое право (право ожидания), обеспеченное неустойкой. Если подойти к проблеме с теоретической точки зрения, то можно прийти к следующей квалификации отношений сторон. Само по себе подписание договора займа не порождает обязательственных отношений между сторонами, но это не означает, что стороны находятся в состоянии юридического вакуума. В основе возникновения заемных правоотношений лежит сложный юридический состав. С момента подписания договора займа у заемщика не возникает субъективных прав, но возникает ожидаемое право, которому корреспондирует обязанность займодавца не совершать действий (бездействий), способных привести к невозможности заключения договора и получения заемщиком денежных средств. При этом, на мой взгляд, природа складывающихся правоотношений не исключает возможность предусмотреть ответственность за нарушение обязанностей займодавца. Стороны, руководствуясь принципом свободы договора, вправе предусмотреть неустойку на случай неисполнения займодавцем своих обязанностей. Понятно, что правовая природа такой «неустойки» хотя и не тождественна природе неустойки, о которой говорится в ст. 330 ГК РФ (последняя обеспечивает обязательство), но очень близка ей.

На мой взгляд, именной с такой позиции должен быть разрешен сложившейся спор.

Следует добавить, что позиция о существовании и природе ожидаемого права носит дискуссионный характер и практически не разработана в теоретической литературе. Стоит ли говорить, что обоснование исковых требований о взыскании неустойки с точки зрения этой концепции пока не имеет перспективы.